ДВ. бр. 93 от 25.10.2013г.

Обн., ДВ, бр. 93 от 25 октомври 2013 г.

history Върховният административен съд в състав: председател: Йордан Константинов, и членове: Милена Златкова, Благовеста Липчева, с участието на секретар-протоколиста Благовеста Първанова разгледа административно дело № 9787 по описа за 2012 г. на Върховния административен съд - тричленен състав, докладвано от Милена Златкова.
Производството е по реда на чл. 185 - 196 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по три жалби: първата на "Зфон Импекс" - ЕООД, Варна, "Барон" - ООД, Хасково, "Белин" - ЕООД, София, "Браян Комерс" - ООД, Бургас, "В.М.В. Деневи" - ЕООД, София, "Вендинг Уизардс" - ЕООД, София, ЕТ "Картен - Огнян Аврамов" - София, ЕТ "Петков - ГВ - Генчо Василев" - София, "ИГА Груп" - ООД, Пловдив, "Империум 2000" - ЕООД, Пловдив, "Ифо Геймс" - ООД, Бургас, "М.К. - КО" - ООД, София, "Мега Фън" - ООД, София, "Микроинтелект" - ООД, София, "Нова Венд" - ООД, Русе, "Прекс" - ООД, София, "Реал Билярд" - ЕООД, София, "Такт Зона" - ЕООД, София, "Фреспо" - ЕООД, София, "Химера" - ЕООД, Харманли, и "Хрисимир Попов Ко" - ЕООД, Плевен, подадена чрез процесуалния им представител адв. Валя Георгиева Крумова-Кючукова, съдебен адрес: София, ул. Казбек 51; втората на "ММ Кафее Клуб" - ЕООД, Добрич, ЕТ "Гиби - Станислав Станков" - Варна, "Централ МГ" - ООД, гр. Генерал Тошево, "Вендинг Сървис" - ЕООД, Варна, "Рейн 2006" - ООД, Варна, "Йо-Ко Вендинг" - ЕООД, Варна, "Вили Вендинг Експрес" - ЕООД, Варна, ЕТ "Рони - 97 - Божидар Божилов", гр. Долни чифлик, "Георгиев Груп" - ЕООД, Варна, подадена чрез процесуалния им представител адв. Донка Иванова Асенова с адрес: Варна, ул. Ангел Кънчев 13, и третата на Българска Вендинг Асоциация - сдружение с нестопанска цел със седалище и адрес на управление: Пловдив, бул. Марица 52, подадена чрез представляващия го Тодор Крумов Каназирев, срещу всички текстове от § 1 до § 18 (вкл.) от Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № Н-18 от 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, обн., ДВ, бр. 54 от 17 юли 2012 г., и съответно изменените и допълнени с нея текстове на чл. 2, ал. 2, т. 4, чл. 3, ал. 5 и 6, чл. 10, ал. 1, т. 4 и ал. 8, т. 2а, чл. 18, ал. 3, чл. 20, ал. 2, чл. 25, ал. 3, чл. 31, ал. 5, чл. 33, ал. 3, чл. 36, ал. 1, чл. 38, ал. 3, чл. 39, ал. 1 и 5, чл. 41, ал. 3, чл. 42, ал. 4, т. 10 и 11 от § 1 от допълнителните разпоредби (ДР), приложения № 1, 2, 17, 20 и 21 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (ДВ, бр. 106 от 2006 г.).
В жалбите се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорените текстове, съставляващи основания за оспорване по чл. 146, т. 1, 3, 4 и 5 във връзка чл. 196 АПК поради: 1. съществени нарушения на съдопроизводствените правила и по-конкретно - несъответствие на мотивите към проекта с изискването на чл. 28, ал. 2 от Закона за нормативните актове (ЗНА); 2. нищожност поради липса на материална компетентност на органа, който е издал оспорената наредба за изменение и допълнение, и по-конкретно: въвеждането на ново фискално устройство, което не е посочено в закона, допускане неиздаването на фискална касова бележка на хартиен носител; автоматите на самообслужване сами по себе си не представляват търговски обекти и е възможно да не бъдат поставени в търговски обекти, а на обществени места; 3. нарушаване на принципа на съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 и 3 АПК, тъй като не е съобразено, че са налице технически възможности за отчитане на продажбите без конструктивно изменение на автоматите; 4. противоречие с чл. 19 от Конституцията на Република България, тъй като разпоредбите ограничават стопанската инициатива, предвиждайки блокиране на автомата; 5. противоречие със законови правни норми:
- Закон за защита на потребителите, тъй като вграждането на ФУВАК (фискално устройство, вградено в автомат на самообслужване) в корпуса на автомата води до отпадане на търговската гаранция, издадена от производителя, и до невъзможност за предявяване на рекламации;
- чл. 2, пар. 2.2 от Споразумение за техническите пречки пред търговията, тъй като въведеното изискване за монтиране на ФУВАК се явява пречка и ограничава свободната търговия;
- нормативните актове, свързани с техническата безопасност на развлекателните машини и съоръжения (Закон за техническите изисквания към продуктите; Закон за защита на потребителите; Закон за измерванията; Директива 2006/42/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 17 май 2006 г.), тъй като липсва утвърден стандарт и методика за изпитване на устройството; монтирането изисква нарушаване целостта на автомата, с което се нарушават авторските права на производителя; променят се функционалните и конструктивните характеристики на машината;
- чл. 3, ал. 5 от Наредба Н-18 противоречи на чл. 118 и чл. 25, ал. 3, т. 5 ЗДДС, тъй като при продажбите чрез жетони ще се наложи двойно отчитане - веднъж чрез ФУВАК и втори път - чрез ЕКАФП;
- чл. 10, ал. 1, т. 4 и ал. 8, т. 2а противоречат на чл. 6, пар. 1 и чл. 13 от Директива 2006/42/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 17 май 2006 г.; чл. 8, ал. 1 от Закона за техническите изисквания към продуктите, чл. 2 и чл. 5, пар. 1 от Споразумение за техническите пречки пред търговията, тъй като липсва предварително изработена методика;
- чл. 25, ал. 3, изр. 2 от Наредба Н-18 нарушава чл. 7, пар. 2 от Директива 2006/42/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 17 май 2006 г., чл. 23 от Закона за техническите изисквания към продуктите, тъй като изисква нарушаване целостта на автомата;
- чл. 31, ал. 5, която не допуска сторно операции, противоречи на чл. 118, ал. 1 ЗДДС; на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България, чл. 1, ал. 1 и 2 от Закона за защита на конкуренцията, чл. 123, ал. 1 и чл. 124, ал. 2 от Закона за защита на потребителите, тъй като води до отказ да бъдат приемани рекламации и до ощетяване на крайния потребител;
- чл. 33, ал. 3 противоречи на чл. 25, ал. 3, т. 5 ЗДДС;
- чл. 36, ал. 1, изр. второ е дискриминационен по смисъла на чл. 19, ал. 2 от Конституцията на Република България; чл. 1, ал. 1 и 2 от Закона за защита на конкуренцията и е в разрез с техническите изисквания за безопасност по смисъла на чл. 1, пар. 3, чл. 7, пар. 1 от Директива 98/34/ЕО от 22 юни 1998 г.; нарушава чл. 4, ал. 3 от Закона за защита от дискриминация, тъй като предвижда блокиране на автомата;
- чл. 39, ал. 1 и 5 и чл. 41, ал. 3 е в разрез с чл. 6 от Закона за счетоводството.
Претендира се прогласяване на оспорените текстове за нищожни или отмяната им като незаконосъобразни.
Ответникът - министър на финансите, оспорва жалбите чрез процесуалните си представители юрк. Димитров и юрк. Ючорманска и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите.
По допустимостта на оспорването:
1. С определение от 24.09.2012 г. на жалбоподателите, подали първата жалба, е указано, че следва да представят доказателства, чрез които да установят правен интерес от оспорването. Определението е съобщено чрез процесуалния им представител адв. Крумова на 2.10.2012 г. С молба от 8.10.2012 г. са представени следните доказателства:
1. За "Микроинтелект" - ООД - сметка 206 "Офис обзавеждане" със заведени вендинг автомати и електронни игри, както и сметка 703 "Приходи от продажби на услуги" към м. август без печат на дружеството и подпис на лицето, което ги е съставило.
2. За "Мега Фън" - ООД - инвентаризационен опис на ДМА с включени електронни игри и автомати на самообслужване, както и оборотна ведомост за периода 1.01. - 11.08.2012 г. с отчетени приходи от игри и автомати на самообслужване и продадени ваучери за забавления.
3. За "Нова Венд" - ООД - данъчен амортизационен план за 2011 г. с включени кафеавтомати, вендинг машини, футболни маси и синтетична справка за движението на сметка 703 "Приходи от продажби на услуги" за периода м. януари - м. април 2012 г. без печат на дружеството и подпис на лицето, което ги е съставило.
4. За "Браян Комерс" - ООД - извлечение от инвентарна книга с включени вендинг апарати, детски клатушки, машина за близалки и др., както и хронологична аналитична ведомост за сметка 702 и 703 м. декември 2012 г. за отчетени приходи във връзка с продажба на стоки и услуги на граждани от машини, които са без печат на дружеството и подпис на лицето съставител.
5. Данъчна декларация по чл. 61н ЗМДТ с вх. № 310, подадена на 31.01.2012 г. от Генчо Василев Петков, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Петков - ГВ - Генчо Василев", с който е декларирана дейност - услуги с атрактивен характер, съдържаща фамилия и подпис на длъжностното лице, което я е приело, и подпис на общината, както и квитанция за платен патентен данък.
6. За "М.К. - КО" - ООД - извлечения от счетоводни сметки 204 "Машини" и 980 "Развлекателни игрални автомати" към 31.08.2012 г. и оборотна ведомост за периода 1.01.2011 г. - 31.08.2012 г., съдържаща данни за отчетени приходи от развлекателни игри.
7. За "Империум 2000" - ЕООД - инвентарен опис с включени електронни игри и детски клатушки, аналитична ведомост за сметка 204 "Машини и съоръжения" за периода 1.01. - 31.08.2012 г. и журнал сметка 703 "Приходи от продажби на услуги" без печат на дружеството и подпис на лицето съставител.
8. За "Хрисимир Попов - КО" - ЕООД - опис на ДМА, съдържащ електронни автомати, електронни игри, видеоигри и игрални маси, както и извлечение от сметка 7031 за м. август 2012 г. с отчетени приходи от услуги с игрални автомати, но без печат на дружеството и подпис на лицето съставител.
9. "За Реал Билярд" - ЕООД - справка за налични активи по сметка 204 с включени игрални маси и справка за движението по счетоводна сметка 7032 "Приходи от наеми на ДМА".
10. За "Барон" - ООД - приходи от продажби на клатушки и инвентаризационен опис без печат и подпис на съставител.
11. За "В.М.В. Деневи" - ЕООД - инвентарна книга и извлечение от сметка 703 "Приходи от продажби на услуги" към м. юни 2012 г. без печат и подпис на съставител.
12. За "Такт - Зона" - ЕООД - инвентаризационен опис към 31.12.2011 г. с включени електронни машини, забавни игри, клатушки и др. и протокол за отчитане на приходи с развлекателен характер, както и фактура.
13. За ЕТ "Картен - Огнян Аврамов" - инвентаризационен опис на ДМА към 31.12.2011 г. с включени електронни машини, детски забавни видеоигри, билярдни и футболни маси, детски игрални автомати, както и фактура за платен наем на развлекателни игри съгласно договор за м. юли и м. август 2012 г.
14. За "Ифо Геймс" - ООД - справка-декларация за ДДС без номер и дата на подаване и данни за приемане, без подпис на декларатор, която по никакъв начин не установява правен интерес.
15. За "Фреспо" - ЕООД - инвентарна книга на ДМА към 1.10.2012 г. с включени машини за пъзели и татуировки и доказателства за извършени продажби от машините.
2. По втората жалба:
Заедно с жалбата са представени разрешения за поставяне на кафеавтомати върху земя - общинска собственост, издадени от Община Варна, район "Одесос", през м. април 2011 г., м. март 2012 г. и м. август 2012 г., на "Рейн 2006" - ООД, Варна, "Вендинг Сървиз" - ЕООД, Варна, "Йо-Ко Вендинг" - ЕООД, Варна, "Вили Вендинг Експрес" - ЕООД, Варна, ЕТ "Гиби - Станислав Станков", ЕТ "Рони - 97 - Божидар Божилов" - гр. Долни чифлик (л. 307). Допълнително е представено удостоверение за регистрация на обект за търговия с храни, вкл. автомати за топли тонизиращи напитки, издадено от Регионална инспекция за опазване и контрол на общественото здраве - Добрич, при Министерството на здравеопазването от 21.01.2011 г., и удостоверение за регистрация, издадено от Регионална здравна инспекция - Добрич, при Министерството на здравеопазването от 2.02.2011 г., на автомати за закуски и безалкохолни напитки на името на "ММ Кафее Клуб" - ЕООД; договор от 1.01.2012 г. за отдаване под наем, сключен от "Георгиев Груп" - ЕООД, Варна, със СБАЛОЗ "Д-р Марко Марков" - ЕООД, Варна, за поставяне на автомати за топли напитки; фактура № 1000000041 от 23.08.2012 г. за закупуване от "Централ МГ" - ЕООД, на кафеавтомат.
3. От представеното удостоверение, издадено от Пловдивския окръжен съд, с дата 23.08.2012 г. по ф.д. № 118/2009 г. се установява, че Българска Вендинг Асоциация - сдружение с нестопанска цел, има за предмет на дейност обединяване в единна професионална организация и координация на дейностите на лицата и организациите, извършващи дейности в областта на и свързани с автоматизираната търговия, производство, продажба и сервиз на оборудване за автоматизирано търгуване, представяне и защита на общите им интереси и собственост.

history Член 187 АПК регламентира, че оспорването на подзаконовите нормативни актове (изцяло или в отделни техни разпоредби съобразно чл. 185, ал. 2 АПК) не е ограничено във времето. Член 186, ал. 1 АПК изисква наличие на правен интерес от оспорването като задължителна предпоставка за неговата допустимост. Същият е налице, когато нормативният акт засяга или застрашава или би могъл да засегне права, свободи или законни интереси на граждани, организации и органи. Необходимо е следователно оспорващият да е подчинен на оспорените от него правни норми от подзаконовия нормативен акт. Тъй като с новосъздадените ал. 5 и 6 от чл. 3 на Наредба Н-18 от 2006 г. се въвежда задължително регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите и услугите, осъществени чрез автомати на самообслужване, а с останалите оспорени разпоредби са конкретизирани редът и начинът, по които това следва да се направи, то за търговците, осъществяващи такива продажби, е налице правен интерес от оспорването.
По отношение на жалбоподателя Българска Вендинг Асоциация - сдружение с нестопанска цел, с оглед неговия предмет на дейност и целите, за които е създадено, следва да се приеме, че има право да оспори текстовете на Наредба Н-18 от 2006 г., изменени и допълнени в ДВ, бр. 54 от 2012 г., доколкото те засягат, могат да засегнат права, свободи и законни интереси и пораждат задължения за членуващите в сдружението лица. В този смисъл ТР № 2 от 12.02.2010 г. по тълк.д. № 4 от 2009 г. на ОСК на ВАС.
По отношение на жалбоподателите, подали втората жалба, са представени доказателства, установяващи наличие на правен интерес, подробно описани по-горе.
Жалбоподателите, подали първата жалба - "Зфон Импекс" - ЕООД, "Белин" - ЕООД, "Вендинг Уизардс" - ЕООД, "Ига Груп" - ООД, "Прекс" - ООД, и "Химера" - ЕООД, не са представили по делото доказателства за това, че осъществяват чрез собствени или наети автомати на самообслужване продажби на стоки или услуги. Представената от "Ифо Геймс" - ООД, справка-декларация по ДДС без номер и дата на подаване и данни за приемане, както и без подпис на декларатор, не доказва, че дружеството осъществява продажби на стоки или услуги чрез собствени или наети автомати на самообслужване. Представените извлечения от счетоводните сметки, по които са заведени автомати на самообслужване като ДМА, и от счетоводните сметки, по които са отчитани приходи от продажби на услуги чрез тях, но без подпис и имена на лицата, които са ги съставили, и печат на дружествата, не могат да бъдат преценени като частни документи, удостоверяващи вписванията в счетоводството по смисъла на чл. 182 ГПК, а следователно - не може да бъдат ценени с оглед тяхната редовност като годни доказателства да установят твърдените от жалбоподателите факти, че са собственици на автомати на самообслужване и че реализират приходи от продажби на услуги, предоставени чрез тях. Извлеченията от счетоводните сметки трябва да удостоверяват редовно извършени вписвания в тези счетоводните сметки, а когато самите извлечения са без подпис, имена на съставилото ги лице и печат на дружеството, не могат да удостоверят, че действително вписванията са направени, така както е отразено в тях. Поради изложеното следва да се приеме, че от страна на "Микроинтелект" - ООД, "Нова Венд" - ООД, "Браян Комерс" - ООД, "Империум 2000" - ЕООД, "Хрисимир Попов - КО" - ЕООД, "Барон" - ООД, "В.М.В. Деневи" - ЕООД, "Ифо Геймс" - ООД, "Зфон Импекс" - ЕООД, "Белин" - ЕООД, "Вендинг Уизардс" - ЕООД, "Ига Груп" - ООД, "Прекс" - ООД и "Химера" - ЕООД, не са представени доказателства, установяващи наличие на правен интерес. По отношение на тях оспорването се явява недопустимо и на основание чл. 159, т. 4 във връзка чл. 196 АПК производството следва да се прекрати.
Оспорването от страна на останалите жалбоподатели е на подлежащ на оспорване по съдебен ред подзаконов административен акт съгласно чл. 185 АПК и от лица, както и организация с доказан правен интерес от оспорването в изпълнение изискването на чл. 186 АПК, поради което е допустимо, а разгледано по същество - основателно.
Според настоящия съдебен състав на Върховния административен съд, първо отделение, основателни са доводите за нищожност поради липса на материална компетентност на органа, издал подзаконовия нормативен акт.
Съгласно чл. 7, ал. 2 ЗНА наредбата е нормативен акт, който се издава за прилагане на отделни разпоредби или подразделения на нормативен акт от по-висока степен, а в чл. 12 от същия закон е регламентирано изискването актът по прилагане на закон да урежда само материята, за която е предвидено той да бъде издаден. Видно от § 11 от преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на Наредба Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, наричана по-нататък Наредба Н-18, същата се издава на основание чл. 118, ал. 2 и 4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС) и чл. 9, ал. 1 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ). Член 118 ЗДДС, озаглавен "Касови бележки" в редакцията на закона към 17 юли 2012 г., има следното съдържание: