ДВ. бр. 10 от 04.02.2020г.

Обн., ДВ, бр. 10 от 4 февруари 2020 г.

history Върховният административен съд на Република България - второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети април две хиляди и деветнадесета година в състав: председател: Мариета Милева, членове: Любомира Мотова, Славина Владова, при секретар Григоринка Любенова и с участието на прокурора Антоанета Генчева изслуша докладваното от съдията Славина Владова по адм. дело № 4626/2018 г.
Производството е по чл. 185 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба и уточняваща молба от 21.11.2018 г. на Фондация "майки за донорство" със седалище София чрез процесуалния си представител адв. Ганев с искане да бъдат отменени чл. 13, ал. 1, т. 1 само в частта относно неродствено даряване и т. 11.1.6, раздел VI от приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция на министъра на здравеопазването.
В жалбата и уточняващата молба жалбоподателят твърди, че чл. 13, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. в частта относно изискването за горна възрастова граница на донор на яйцеклетки при неродствено даряване противоречи на чл. 130, ал. 3 от Закона за здравето, тъй като не може да се вмести в съдържанието за медицински стандарт на "асистирана репродукция". Посочва, че приетата в наредбата възрастова граница няма медицински критерии и ограничава много жени, отговарящи на всички останали критерии да станат донори. По отношение на разпоредбите на т. 11.1.6.4 и 11.1.6.5 от раздел VI на приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1, в която се дава възможност донорите да бъдат обезщетявани в разумни размери, иска да бъдат отменени, тъй като не представляват разходи, а обезщетение за неимуществени вреди, за да не се дава възможност за спекулиране с донорството. Посочва, че според него следва да бъдат поставени ясни критерии и определени рамки, т.е. следвало е да бъде посочена точно определена сума, която предлага в самата жалба да е в размер 2000 лв. Претендира разноски.
Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на жалбата. Посочва, че при приемането на наредбата са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, а именно на неспазване на процедурата по чл. 77 от АПК и чл. 26, ал. 2 и чл. 28, ал. 3 от ЗНА. По същество посочва обаче, че не е налице противоречие с норми от по-висок ранг, каквото се твърди в жалбата.
Съдът, след като се запозна с доказателствата по делото, прецени доводите на страните и съобрази законосъобразността на оспорения подзаконов нормативен акт, намира жалбата за допустима, като подадена от надлежна страна, обосноваваща наличието си на правен интерес да оспори наредбата от предмета на дейност и целите на фондацията, по смисъла на чл. 186, ал. 1 от АПК. Съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК правото да се оспори нормативен административен акт не е обвързано с определен срок, поради което и жалбата следва да се счита за допустима и на това основание.

history Разгледана по същество жалбата е основателна по следните съображения:
В настоящото дело са оспорени чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 2007 г. в изм. редакция от ДВ, бр. 58 от 2011 г., само в частта относно неродствено даряване, според който "Вземането на яйцеклетки от донор в случаите по чл. 12 може да се извърши, ако са изпълнени следните условия: 1. донорът е на възраст от 18 до 34 години при неродствено даряване", както и т. 11.1.6 от приложение № 1, раздел VI, 11.1.6 възможно е донорите на овоцити да бъдат обезщетявани в разумни размери за направени разходи: 11.1.6.1 пътни; 11.1.6.2 за настаняване и престой; 11.1.6.3 за отсъствие от работа; 11.1.6.4 за причинен дискомфорт или болка; 11.1.6.5 пропуснати ползи и др.".
Съгласно чл. 75, ал. 2 от АПК "Нормативните административни актове се издават по прилагане на закон или подзаконов нормативен акт от по-висока степен", като в конкретния случай оспорената наредба е издадена на основание чл. 130, ал. 3 и 6, чл. 131, ал. 3, чл. 132, ал. 4, чл. 132а, ал. 3 и чл. 132б, ал. 2 от Закона за здравето и чл. 6, ал. 1 от Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ). Съгласно чл. 130, ал. 3 и 6 от ЗЗ "Асистираната репродукция се осъществява съгласно медицински стандарт, приет с наредба на министъра на здравеопазването", т.е. тази разпоредба дава овластяването на министъра да приеме наредбата. Разпоредбите на чл. 130, ал. 6 в относимите редакции към приемането на оспорените текстове от наредбата, изменението от 2011 г. се отнасят до осъществяването на контрола по изпълнение на наредбата и регламентират представянето на отчети от лечебните заведения за извършени дейности по асистирана репродукция (чл. 130, ал. 6 от ЗЗ), санкциите за неспазване на реда, реда за регистрация и обработка на данни (чл. 131, ал. 3 от ЗЗ), съхранявани в съответни регистри (чл. 132, ал. 4 от ЗЗ), ред за съхраняване и предоставяне на съответен материал (чл. 132а, ал. 2 и чл. 132б, ал. 2 от ЗЗ). Член 6, ал. 1 от ЗЛЗ пък предвижда, че "дейността на лечебните заведения и на медицинските и другите специалисти, които работят в тях, се осъществява при спазване на медицинските стандарти за качество на оказваната медицинска помощ и осигуряване защита на правата на пациента. Медицинските стандарти се утвърждават с наредби на министъра на здравеопазването". В тази връзка оспорената наредба като утвърдена от министъра на здравеопазването при наличие на законова делегация за това е издадена от компетентен орган.
Проектът на наредбата в частта на оспорените изменения от 2011 г. е одобрен на заседание на ръководството на министерството, проведено на 3.05.2011 г., отразено в протокол № 20 от същата дата по т. 1, раздел "Разни" (стр. 139 от делото). В съответствие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в относимата редакция от ДВ, бр. 46 от 2007 г., преди внасянето на проекта на наредбата за утвърждаване от компетентния орган - министъра на здравеопазването, същият е публикувал на интернет страницата на министерството на 9.05.2011 г. (стр. 135 от делото). На страницата на министерството обаче в противоречие с изискването на чл. 26, ал. 2 от ЗНА в посочената по-горе относима редакция не са публикувани мотивите, налагащи предложените изменения. От протокола на проведеното заседание, на което са приети измененията в наредбата, е отразено, че има доклад, но такъв не е представен по делото, както и не са представени мотиви относно приетите изменения, както и нито мотивите, нито докладът са публикувани на сайта на министерството, което е нарушение на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Оспорените изменения на наредбата са приети и при допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 и 3 от ЗНА в относимата редакция към приемането на изменението от 2011 г., а именно от ДВ, бр. 46 от 2007 г. Мотивите за изменение на поднормативен акт са задължителен елемент от процедурата по приемането му. Член 28, ал. 2 от ЗНА в посочената редакция предвижда, че "мотивите, съответно докладът, съдържат: 1. причините, които налагат приемането; 2. целите, които се поставят; 3. финансовите и другите средства, необходими за прилагането на новата уредба; 4. очакваните резултати от прилагането, включително финансовите, ако има такива; 5. анализ за съответствие с правото на Европейския съюз. Алинея 3 на посочената разпоредба пък посочва, че "проект на нормативен акт, към който не са приложени мотиви, съответно доклад, съгласно изискванията по ал. 2, не се обсъжда от компетентния орган". В настоящия случай към оспорения проект за изменение на наредбата за дейностите по асистирана репродукция в оспорените му части няма мотиви. Има индикации, че е бил налице изготвен доклад, но такъв по делото не е приложен, като предвид изявлението на процесуалния представител на ответника в открито съдебно заседание, че административната преписка е представена в цялост, а доклад не е представен, то настоящият състав намира и че такъв доклад няма. Липсата на мотиви и доклад за приемането на изменението на наредбата пък съгласно чл. 28, ал. 3 от ЗНА е пречка за приемането на изменението. Поради посоченото и при липса на мотиви и доклад за процедираното изменение съответно е била налице и пречка за приемане на изменението на чл. 13, ал. 1, т. 1 в частта относно неродственото даряване на яйцеклетки, както и изменението на т. 11.1.6 от приложение № 1 от наредбата. Съответно при приемането на изменението в посочените части са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като по този начин е препятствана възможността на заинтересованите лица да изразят становища и възражения, съответно да се запознаят с мотивите за необходимостта от въвеждането на възраст за даряване на яйцеклетки, както и за необходимостта от предвиденото обезщетение, с което е допуснато нарушение на чл. 77 от АПК. Допуснатите нарушения препятстват и съда да оцени законосъобразността на приетото изменение, тъй като е неясно какво е наложило същото и какво мотивира посочените ограничения.
Оспорената разпоредба на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 9.06.2007 г. в редакцията й от ДВ, бр. 58 от 2011 г. в частта, с която е прието изменение, че следва "донорът е на възраст от 18 до 34 години при неродствено даряване", е в противоречие с акт от по-висока степен, а именно с чл. 130, ал. 5, т. 1 от Закона за здравето. Посочената разпоредба предвижда, че вземането на яйцеклетки от донор може да се извърши, ако са изпълнени следните условия: 1. донорът е пълнолетен и не е поставен под запрещение". Разпоредбата на чл. 13, ал. 1, т. 1 от наредбата преди промяната е отговаряла на посочения текст от Закона за здравето, а след приемане на оспореното изменение от 2011 г. с текста на наредбата е въведено допълнително ограничение с признак възраст. Недопустимо е с подзаконов нормативен акт при липса на законово предвиждане да се въвежда допълнително ограничение. И на това основание посочената разпоредба е незаконосъобразна и подлежи на отмяна.
Оспорената разпоредба на т. 11.1.6 от приложение № 1 от Наредба № 28 от 9.06.2007 г. предвижда възможност донорите на овоцити да бъдат обезщетявани в разумни размери за направени разходи за посочените в подточки от 1 до 5 направени разходи - пътни, за престой и настаняване и т.н. Настоящият състав намира, че посочените разпоредби не противоречат на акт от по-висока степен. Член 130, ал. 7 от Закона за здравето забранява "предлагането на материална облага на донор на яйцеклетки или сперматозоиди, както и приемането на материална облага от донора". С т. 11.1.6 от приложение № 1 от наредбата не е въведена материална облага или предлагането на материална облага. С посочената разпоредба от приложение № 1 е приета възможност за овъзмездяване на направените разходи. Въпреки че не се установява противоречие с норма от по-висок ранг, предвид това, че при приемането на посочената норма от приложение № 1 са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, настоящият състав намира, че и тя следва да бъде отменена.
Предвид изложеното настоящият състав намира, че оспорените чл. 13, ал. 1, т. 1 само в частта относно неродствено даряване и т. 11.1.6, раздел VI от приложение № 1 към чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредба № 28 от 20.06.2007 г. за дейности по асистирана репродукция на министъра на здравеопазването са приети при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и първата разпоредба и в противоречие с акт от по-висока степен, поради което следва да бъдат отменени.
Предвид изхода на спора съдът намира за основателно и доказано искането на жалбоподателя за присъждане на разноски.
Въз основа на гореизложеното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК Върховният административен съд, състав на второ отделение,