ДВ. бр. 104 от 08.12.2020г.

Обн., ДВ, бр. 104 от 8 декември 2020 г.

history Върховният административен съд на Република България - трето отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди и двадесета година в състав: председател: Ваня Пунева, членове: Искра Александрова, Румяна Лилова, при секретар Пенка Котанидис и с участието на прокурора Мария Бегъмова изслуша докладваното от съдията Искра Александрова по адм. дело № 3322/2019 г.
Производството е по реда на чл. 185 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Български фармацевтичен съюз с адрес на управление София, бул. Драган Цанков № 36, ет. 6, ЕИК 175240964, представляван от председателя на управителния съвет проф. Илко Николаев Гетов, срещу разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10 от 2009 г. за условията, реда, механизма и критериите за заплащане от Националната здравноосигурителна каса на лекарствени продукти, медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, договаряне на отстъпки и прилагане на механизми, гарантиращи предвидимост и устойчивост на бюджета на Националната здравноосигурителна каса (с променено наименование съгласно Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 10 от 2009 г. за условията, реда, механизма и критериите за заплащане от Националната здравноосигурителна каса на лекарствени продукти, медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, договаряне на отстъпки и прилагане на механизми, гарантиращи предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК, обн. 1, ДВ, бр. 19 от 2020 г., както следва: Наредба № 10 от 2009 г. за условията, реда, механизма и критериите за заплащане от Националната здравноосигурителна каса на лекарствени продукти, медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, договаряне на отстъпки и възстановяване на превишените средства при прилагане на механизъм, гарантиращ предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК), приета от министъра на здравеопазването, обнародвана в "Държавен вестник", бр. 17 от 26 февруари 2019 г., със следното съдържание:
"Чл. 8. (2) В случаите, когато притежателите на разрешение за търговия на едро с лекарствени продукти са снабдили лицата по чл. 7, ал. 1 с лекарствени продукти с ниво на заплащане 100 на сто, на стойност, по-ниска от определената съгласно наредбата по ал. 1, НЗОК заплаща за лекарствените продукти по-ниската стойност."
Възраженията в жалбата са, че оспорената разпоредба не попада в предмета на законовата делегация по чл. 45, ал. 9 от Закона за здравното осигуряване, за противоречието й с разпоредби от по-висока степен, несъответствие с целта на закона, както и за нарушение на административнопроизводствените правила при приемането й. Конкретните оплаквания са следните:
- наредбата в оспорваната част е издадена в нарушение на чл. 80 от АПК във връзка с чл. 26, ал. 1 и 4, чл. 28, ал. 2, т. 1 до т. 5 (вкл.) и чл. 28, ал. 4 от Закона за нормативните актове (ЗНА); сочат се нарушения на принципите на изработване на проекти на подзаконови нормативни актове при зачитане на необходимост, обоснованост, предвидимост, откритост, съгласуваност, субсидиарност, пропорционалност и стабилност на проекта;
- развити са съображения, че оспорваната разпоредба пряко се отразява на стопанските, търговски по предмет, отношения между търговците на едро и търговците на дребно на лекарствени продукти, тъй като предоставяните от търговците на едро в полза на търговците на дребно (аптеки), които имат сключени с НЗОК договори за отпускане на лекарствени продукти по реда на чл. 45, ал. 17 от ЗЗО, заплащани от бюджета на НЗОК, отстъпки от определената стойност на продуктите не могат да останат в патримониума на търговците на дребно;
- възразява се, че промяната относно съществен елемент от икономическите очаквания на субектите следва да се извърши при предварително обществено обсъждане, каквото не е проведено, освен публикуване на проекта в съкратен срок от 14 дни на интернет страницата на Министерството на здравеопазването (МЗ) и на Портала за обществени консултации, и то в период на неработни и празнични дни от 20.12.2018 г. до 2.01.2019 г.;
- твърди се, че с оспорената разпоредба търговците на дребно губят правото на естествено възнаграждение за стопанската дейност за изцяло платените от бюджета на НЗОК продукти;
- развиват се съображения за нарушение на административнопроизводствените правила при приемане на оспорената разпоредба, тъй като липсват мотиви за посочената нова разпоредба на чл. 8, ал. 2 от Наредбата, както и че приложеният съкратен 14-дневен срок за обсъждане на проекта на акта не е обоснован от изключителен фактор;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 6, ал. 1 и 2, чл. 19, ал. 1, 2 и 3 във връзка с чл. 5, ал. 1 и 2 от Конституцията на Република България и чл. 15, ал. 1 от ЗНА;
- оспорената разпоредба регулира отношенията между НЗОК и търговците на дребно и излиза извън обхвата на здравното осигуряване и се отразява на стопанския оборот;
- възразява се, че не е налице правно основание от страна на НЗОК да отнема разликата между нормативно определената стойност, която НЗОК заплаща съгласно чл. 55 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, и стойността на доставка от търговците на едро;
- развиват се съображения, че ако целта е да се постигнат определени регулаторни от финансова гледна точка цели за бюджета на НЗОК, съответно на МЗ, то ограничението би следвало да засяга равностойно: 1. производители/вносители; 2. търговци на едро, и 3. търговци на дребно; практически оспорената разпоредба води до прилагане на различни условия по отношение на еквивалентни сделки, поставяйки търговците на дребно в сравнително по-неблагоприятни условия от търговците на едро;
- пълното лишаване на търговците на дребно от надценка, във всички случаи, не е съразмерно и оправдано; сочи се, че държавата се опитва да въведе административно регулиране на търговска по своя характер дейност, която се осъществява без печалба, като по този начин държавата прехвърля на търговците на дребно социалните си функции по чл. 52, ал. 1 от Конституцията на Република България за предоставяне на достъпна медицинска помощ;
- намалените стимули за търговците на дребно да участват на пазара на лекарствени продукти, заплащани от НЗОК, биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията чрез намаляване на броя на участниците на пазара; от една страна, това би довело до повишаване на концентрацията на пазара, а от друга страна, до ограничаване на избора на потребителите; тези неблагоприятни ефекти биха могли да се разпространят по естествен начин и на други пазари, на които аптеките участват;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 4, ал. 1 от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО), чл. 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) и чл. 52, ал. 1 от Конституцията на Република България; сочи се, че липсата на нормативно определена надценка при отпускане на лекарствени продукти в полза на здравноосигурените лица (по силата на чл. 52, ал. 1 във връзка с чл. 5, ал. 4 от НУПРРРЦЛП) се компенсира с ползването на определени отстъпки, предоставяни от търговците на едро на търговците на дребно; при липса на възнаграждение за извършваната търговска дейност се поддържа, че няма да има търговци на дребно, които да отпускат напълно платените от бюджета лекарствени продукти на пациенти; не може да има легитимно очакване, че един стопански оператор, включително и на пазара на лекарствени продукти, ще осъществява своята дейност, без да може да реализира печалба от нея, или ще присъства на пазара предимно или изключително в интерес на други субекти;
- твърди се, че оспорената разпоредба противоречи на основни принципи на правовата държава, не гарантира на всички граждани и юридически лица еднакви правни условия за стопанска дейност; прекият ефект от разпоредбата ще бъде поставяне на търговците на дребно в още по-неравностойно положение и нарушаване на достъпа на здравноосигурените лица (ЗОЛ) до напълно реимбурсирани продукти;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 76, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 261а, ал. 5 от ЗЛПХМ и чл. 45, ал. 9 от ЗЗО; разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредбата има за непосредствен предмет регулиране на стойността, която НЗОК заплаща за отпуснати лекарствени продукти от ПЛС по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ; счита се, че посочените отношения са извън обхвата на подзаконовата делегация по чл. 45, ал. 9 от ЗЗО, според която условията, редът, механизмът и критериите за заплащане на съответните лекарствени продукти, медицински изделия, диетични храни за специални медицински цели и високоспециализирани апарати/уреди за индивидуална употреба по ал. 1, т. 11, 12 и 15 се определят с наредба, издадена от министъра на здравеопазването по предложение на Надзорния съвет на НЗОК; видно от определения предмет на уредба (условия, ред, механизъм и критерии), подзаконовата уредба не включва регулиране на цените или стойността, която НЗОК заплаща; тези отношения са предмет на уредба в наредбата на Министерския съвет, издавана на основание чл. 261а, ал. 5 от ЗЛПХМ, според която Министерският съвет по предложение на министъра на здравеопазването определя с наредба условията и правилата за регулиране на цените на лекарствените продукти, заплащани от бюджета на НЗОК, както и условията и реда за регистриране на цените на лекарствените продукти, които се отпускат без лекарско предписание;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 1 от Протокол № 1 към Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи; лишаването на търговците на дребно от приход от извършваната стопанска дейност неправомерно засяга тяхната имуществена сфера и е пречка за мирно ползване на собствеността им;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 34 и чл. 49, § 2 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС); сочи се, че предвид постоянната и непротиворечива практика на Съда на ЕС (СЕС) всяка мярка от национален характер, която подкопава приложението на основните свободи или ограничава техния полезен ефект, е неприложима; оспорената разпоредба препятства пълноценното реализиране на свободата на установяване по смисъла на чл. 49 от ДФЕС; непропорционалното и незаконосъобразно лишаване на търговците на дребно от приход от извършваната стопанска дейност е пряко свързано с упражняването на професията им; разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредбата ограничава пълното проявление на полезния ефект на правото на свободно установяване; нормативното отнемане на присъщия за стопанска дейност приход на търговците на дребно е непропорционално и тъй като предприятията на фармацевти от друга държава членка не биха влагали в извършването на дейност, която няма икономически стимули, тяхното установяване на територията на Република България се явява препятствано;
- оспорената разпоредба противоречи на чл. 6, ал. 2 и 5 от АПК; несъразмерното упражняване на предоставеното от закона правомощие е равностойно на злоупотреба с власт, което има за последица недействителност на издадения подзаконов административен акт; министърът на здравеопазването, като е лишил търговците на дребно от приходи от стопанската им дейност, е засегнал несъразмерно правната сфера на субектите, както и тази на потребителите, и е причинил вреди, несъизмерими с преследваната цел.
Иска се отмяна на разпоредбата на чл. 8, ал. 2 от Наредбата. Жалбоподателят иска да му бъдат присъдени направените разноски и адвокатско възнаграждение за един адвокат.
Ответникът - министърът на здравеопазването, чрез процесуалния си представител по делото оспорва жалбата и иска отхвърлянето й. Подробни съображения по оспорването са изложени в писмена защита, които се поддържат и в съдебно заседание. Сочи се, че процедурата за издаване на Наредбата е спазена, като доказателство за това е Решение № РД-НС-04-81 от 18.12.2018 г. на Надзорния съвет на НЗОК, с което Наредбата е предложена на министъра на здравеопазването. Проектът на наредба заедно с мотивите към него са разгледани от компетентния орган, видно от доклад № 09-00-161/19.12.2018 г. на заместник-министър д-р Бойко Пенков и протокол от заседанието на ръководството на МЗ № 49 (РР-49/19.12.2018 г.). Поддържа становището, че проектът на наредба заедно с мотивите към него е публикуван на интернет страницата на МЗ и на Портала за обществени консултации. Всички постъпили предложения и становища са разгледани от министъра на здравеопазването, видно от доклад № 09-00-16/12.02.2019 г. от заместник-министъра до министъра на здравеопазването. Относно приложения 14-дневен срок за обсъждане на проекта на наредбата се обосновава със сключването на предстоящите договори за договорените за 2019 г. отстъпки под формата на възстановяване на разходи (компенсация), въвеждането на механизма, гарантиращ предвидимост и устойчивост на бюджета на НЗОК. Описаните дейности следва да се прилагат за всички лекарствени продукти, заплащани напълно или частично от НЗОК през периода 1.01.2019 - 31.12.2019 г., както и за всеки следващ едногодишен срок от 1 януари до 31 декември на съответната календарна година. Навежда доводи, че се касае за разходване на публични средства и новите правила за отстъпките на лекарствените продукти, заплащани от НЗОК, са въведени чрез преходните и заключителните разпоредби на Закона за бюджета на НЗОК за 2019 г. и са обнародвани в ДВ, бр. 102 от 11.12.2018 г. Планираният в закона бюджет на НЗОК се прилага от началото на 2019 г., поради което е особено важно съответните договори за отстъпки на лекарствените продукти (каквото е основното съдържание на наредбата) да бъдат максимално бързо уредени в подзаконовата уредба. Цитира съдебната практика на Върховния административен съд относно изискванията на разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Иска се отхвърляне на оспорването. Претендира се юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - Националната здравноосигурителна каса, чрез процесуалния си представител по делото моли за отхвърляне на оспорването. Излага становището си в молбата си за встъпване в производството. Възразява на твърденията за липса на мотиви. Предвид разпоредбата на чл. 45, ал. 9 от ЗЗО проектът за изменение и допълнение на Наредбата е направен по предложение на Надзорния съвет на НЗОК, както е и съгласно ЗЗО, и би следвало мотивите, които са залегнали в проекта на Надзорния съвет на НЗОК, да се приемат и като мотиви за приемането на проект за изменение и допълнение на разпоредбата. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Върховната административна прокуратура чрез участващия по делото прокурор изразява становище за основателност на жалбата. Изтъква се, че процесната разпоредба е нищожна поради некомпетентност на органа. Оспорената разпоредба има за непосредствен предмет регулиране стойността, която НЗОК заплаща за отпуснати лекарствени продукти от ПЛС по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ и която е извън законовата делегация на чл. 45, ал. 9 от ЗЗО. Условията и правилата за регулиране на цените, а не за заплащането им се определят с друг нормативен акт на основание чл. 261а, ал. 5 от ЗЛПХМ, а в случая става въпрос именно за подобна дейност.
Върховният административен съд в настоящия съдебен състав преценява жалбата като допустима. Съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК подзаконовите нормативни актове могат да се оспорват без ограничения във времето. За жалбоподателя е налице пряк и непосредствен интерес от обжалването съобразно разпоредбата на чл. 186, ал. 1 от АПК. Съображенията, мотивирали съда за този извод, са следните: Българският фармацевтичен съюз е съсловна организация на магистър-фармацевтите, в която задължително членуват всички магистър-фармацевти, упражняващи професията си. Една от основните законодателно регламентирани функции на БФС е да представлява своите членове и защитава професионалните им права и интереси (чл. 3 и 5 от Закона за съсловната организация на магистър-фармацевтите (ЗСОМФ). Обжалваната разпоредба на Наредбата пряко засяга правата и интересите на магистър-фармацевтите, извършващи търговия на дребно с лекарствени продукти и сключили договор с НЗОК.
Въз основа на документите, съдържащи се в изпратената по делото административна преписка, за установено от фактическа страна съдът приема следното:
С Решение № РД-НС-04-81 от 18.12.2018 г. на председателя на Надзорния съвет на НЗОК на основание чл. 45, ал. 9 от Закона за здравното осигуряване е приета "по принцип" Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 10 за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 от ЗЛПХМ, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, както и на лекарствени продукти за здравни дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето (наричана за краткост по-долу "проекта") и е възложено на управителя на НЗОК да представи проекта на министъра на здравеопазването заедно с мотивите към него с определеното в чл. 28, ал. 2 от Закона за нормативните актове съдържание.
С писмо на управителя на НЗОК изх. № 04-04-546/18.12.2018 г. до министъра на здравеопазването, постъпило при последния на 19.12.2018 г., е изпратен проектът.
Изготвен е доклад от заместник-министъра на здравеопазването - д-р Пенков, който е с изх. № 09-00-161/19.12.2018 г. (лист 64 - 70 от делото).
Проектът и мотиви са публикувани в Портала за обществени консултации, като е посочен и периодът - от 20.12.2018 г. до 2.01.2019 г., в който може да се подадат становища.
Изготвена е справка за отразяване на постъпилите становища, получени след общественото обсъждане, видно от съдържанието на която е, че са отразени становища от: Пиер Фабр Дерматоложи САС, Франция, Български фармацевтичен съюз, "Сервие Медикал" - ЕООД, "Амджен България" - ЕООД, "Ново Нордиск Фарма" - ЕАД, Сдружение за развитие на българското здравеопазване, Българска асоциация за закрила на пациентите, Асоциация на научноизследователските фармацевтични производители в България, Национален алианс на хора с редки болести, Българска Генерична Фармацевтична Асоциация, "Анджелина Фарма България" - ЕООД, Посолство на Съединените американски щати в София, "Астелас Фарма" - ЕООД, Център за защита правата в здравеопазването, Асоциация на собствениците на аптеки, "Джонсън & Джонсън България" - ЕООД, Британско посолство.
С Протокол-решение № 6 от заседание на ръководството на Министерството на здравеопазването, състояло се на 14.02.2019 г., с подт. 4 от дневния ред е приет "Проектът на Наредбата за изменение и допълнение на Наредба № 10 от 2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 и 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, както и на лекарствени продукти за здравни дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето.
С писмо изх. № 31-07-6/18.02.2019 г., подписано от главния секретар на Министерството на здравеопазването, до главния редактор на "Държавен вестник" е изпратена за обнародване Наредба за изменение и допълнение на Наредба № 10 от 2009 г. за условията и реда за заплащане на лекарствени продукти по чл. 262, ал. 6, т. 1 и 2 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина, на медицински изделия и на диетични храни за специални медицински цели, както и на лекарствени продукти за здравни дейности по чл. 82, ал. 2, т. 3 от Закона за здравето. Към писмото е приложено заверено копие от Наредбата, което е подписано от Кирил Ананиев, министър на здравеопазването.
Във връзка с така установената фактическа обстановка за установено от правна страна съдът приема следното:
Основателно е възражението за липсата на предметна компетентност на министъра на здравеопазването за приемането на оспорената разпоредба. Приложението й ще доведе до регулиране на обществени отношения, които не са в предметната компетентност на министъра. Тези обществени отношения са свързани с размера на заплащането от НЗОК на търговците на дребно на лекарствени продукти, сключили договори с НЗОК, на лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък, чието ниво на заплащане е 100 на сто.
Стойността на заплащане на лекарствените продукти, включени в ПЛС, вкл. и тази на лекарствените продукти с ниво на заплащане 100 на сто, се определя по реда на Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, приета с постановление на Министерския съвет на Република България. Тази наредба е издадена по силата на законовата делегация на чл. 261а, ал. 5 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), която гласи следното:
"(5) Министерският съвет по предложение на министъра на здравеопазването определя с наредба условията и правилата за регулиране на цените на лекарствените продукти по ал. 1, за регулиране на пределните цени на отпусканите по лекарско предписание лекарствени продукти по ал. 2 при продажбата им на дребно, както и условията и реда за регистриране на цените на лекарствените продукти, които се отпускат без лекарско предписание."
Според разпоредбите в Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти показателите, които участват при определяне на стойността на заплащане с публични средства на лекарствените продукти, чието ниво на заплащане е 100 на сто, са нивото на заплащане и референтната стойност, като в посочените случаи последната е цената на лекарствения продукт, включван в ПЛС, определена по реда на чл. 8 от Наредбата (чл. 55 във връзка с чл. 52, ал. 1 и чл. 8 от Наредбата).
Позитивният лекарствен списък се изготвя от Националния съвет по цени и реимбурсиране на лекарствени продукти (чл. 262, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ). Съветът е самостоятелно юридическо лице със статут на държавна комисия, колегиален орган, състоящ се от председател и шестима членове, от които трима са лекари или магистър-фармацевти, двама юристи и двама икономисти, всички със стаж по специалността не по-малко от 5 години (чл. 258, ал. 1 и 3 ЗЛПХМ), и негова е компетентността да утвърждава и регулира цените на лекарствените продукти, включени в ПЛС и заплащани с публични средства (чл. 259, ал. 1, т. 1 и чл. 261а, ал. 1 ЗЛПХМ). Част от съдържанието на ПЛС е и цената на лекарствените продукти, заплащани с публични средства (чл. 262, ал. 2 ЗЛПХМ).
От посочената законова и подзаконова уредба следва, че стойността, на която лекарствените продукти с ниво на заплащане 100 на сто се изплащат от НЗОК на търговците на дребно с лекарствени продукти, сключили договор с НЗОК, се изчислява по ред, определен от Министерския съвет, и зависи от цените на тези лекарствени продукти, определени от Съвета. На министъра на здравеопазването не му е предоставена компетентност да определя тази стойност. В регулирането на тези отношения министърът на здравеопазването може да участва само с предложения до Съвета по аргумент от чл. 262, ал. 8 ЗЛПХМ.
Не може да се сподели съображението на процесуалния представител на министъра на здравеопазването, че с разпоредбата в чл. 8, ал. 2 от Наредба № 10 от 2009 г. (оспорената разпоредба) не се въвеждат нови правила, а само се уточнява начинът на прилагане на чл. 5, ал. 4 от Наредбата за правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, според който за лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък по чл. 262, ал. 6, т. 1 ЗЛПХМ с ниво на заплащане 100 на сто, не се начислява надценка за търговец на дребно при отпускането им в аптека. Според настоящия съдебен състав двете разпоредби са различни и едната не обуславя другата, както се поддържа. Член 5, ал. 6 от Наредбата за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти има предвид надбавката, която участва в цената на лекарствените продукти, включени в ПЛС и заплащани с публични средства, съгласно чл. 8, ал. 1 и 2 от същата наредба. С оспорената разпоредба се засяга реално търговската отстъпка, която търговците на едро евентуално са направили на търговците на дребно при доставката на лекарствени продукти с ниво на заплащане 100 на сто от НЗОК. Доколко тази отстъпка, ако съществува, би могла да има характер на надбавка с оглед довода на ответника, че при липсата на оспорената разпоредба аптеките биха формирали печалба, която да се заплаща с публични средства, а именно от НЗОК, в противоречие със забрана на чл. 5, ал. 4 от Наредбата за правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, е въпрос, който следва да се обсъди от органите, които са компетентни да регулират обществените отношения, свързани със стойността и начина на формирането й, заплащана на търговците на дребно за лекарствени продукти с ниво на заплащане 100 на сто от НЗОК. Тези органи, както се посочи по-горе, са Министерският съвет и Националният съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти.
По тези съображения съдебният състав счита, че оспорената разпоредба е нищожна, до който извод е стигнал и участващият по делото прокурор, видно от изразеното от него становище в хода по съществото на спора.
Основателни са възраженията на жалбоподателя за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при приемането на разпоредбата. Оспорената разпоредба и по-скоро приложението й съществено ще засегне правната сфера на търговците на дребно, сключили договор с НЗОК за осигуряването на лекарствени продукти, заплащани 100 на сто от НЗОК. Това засягане изисква наличие на мотиви за предлагането й, от които да стават ясни причините, които налагат приемането й, целта, която се преследва с нея, обстоятелствата, които са взети предвид и преценени при предлагането й, очакваните резултати от прилагането й. Подобни мотиви липсват. Съдът извърши справка в интернет сайта на Портала за обществени консултации, в резултат на която установи, че към проекта на Наредбата за изменение и допълнение, предвиждаща оспорената разпоредба, са публикувани мотиви, които са представени с административната преписка и се намират на листа от 83 до 86 от делото, но в тях липсва и дума по отношение на оспорената разпоредба. Липсата на мотиви с посоченото съдържание препятства съдът да извърши преценка при предлагането и приемането на оспорената разпоредба спазен ли е балансът между конкуриращите се интереси - обществения и частния интерес.
Не може обаче а priori да се приеме, че с оспорената разпоредба се ограничава стопанската инициатива на определени участници в пазара на лекарствени продукти (търговците на дребно на ЛП), включени в ПЛС, както и че с нея се нарушава чл. 19, ал. 1, 2 и 3 от Конституцията на Република България. Съгласно чл. 52, ал. 2, 3 и 5 от Конституцията на Република България държавата е тази, която има задължение да закриля здравето на гражданите чрез формиране и осъществяване на националната здравна политика. Елемент от националната здравна политика е и регулацията на търговията с лекарствени продукти, тяхното ценообразуване и начинът им на заплащане, както и достъпът на гражданите до скъпоструващи лекарствени продукти, необходими за поддържане на здравето им. В Решение № 8 от 28.06.2016 г. на КС по к.д. № 9/2015 г. Конституционният съд на Република България определя здравето на хората като публично благо, което се осигурява за всички при нужда и с държавна намеса. Именно такава е намесата на държавата чрез нормативната регулация на достъпа на гражданите до скъпоструващи лекарства, предписани от лекуващите им лекари за домашно лечение, които НЗОК заплаща 100 на сто. Нормативната уредба регламентира, че достъпът на гражданите до тези лекарствени продукти (предписани за домашно лечение и заплащани 100 на сто от НЗОК) се осъществява чрез отпускането им в аптеките, сключили договори с НЗОК за тях. Тази уредба прави търговците на дребно едновременно и субекти, разходващи публични средства.
В горецитираното решение на Конституционния съд е посочено, че държавата има задължение да формира и осъществява такава здравна политика, чрез която да осигури еднакъв достъп на всички до медицински грижи, едновременно с това, че здравната политика се осъществява в условията на ограничен публичен финансов ресурс, което налага оптимизиране на разпределението и разходването на наличните средства в провеждането й. В решението е казано също така, че "Икономическата свобода не е абсолютна и тя отстъпва пред необходимостта да се осигури, в условията на органичен публичен ресурс, постигането на приоритетната цел в здравеопазването - гарантиране на живота и закрила на здравето на гражданите." Тези принципни положения при осъществяването на националната здравна политика, посочени в решението на КС, отнесени в сферата на търговията с лекарствени продукти, заплащани 100 на сто с публични средства, могат да доведат до ограничаване на правото на свободна стопанска инициатива на стопанските субекти, участници в тези правоотношения в името на една по-висша цел, каквато е опазването на здравето на хората, което изисква оптимално разходване на средствата на НЗОК така, че да гарантира достъпа на всички нуждаещи се от лекарствените продукти, заплащани 100 на сто от НЗОК, до тях. Това ограничение обаче следва да е пропорционално и да не засяга в по-голяма степен от необходимото за постигането на целта. Спазването на баланса между обществения и частния интерес изисква преценка на всички общи и специфични за материята обстоятелства.
Гаранция за всеобхватността на идентифицираните относими обстоятелства за целите на този анализ, е съдържателното обсъждане на предлаганата промяна с всички засегнати от нея субекти. Тоест, необходима е обстойна мотивировка на ограничението, както при оповестяването на проекторазпоредбата, която го предвижда, така и при обсъждането на постъпилите във връзка с нея становища от заинтересованите субекти.
По същите съображения според настоящия съдебен състав оспорената разпоредба не би следвало a priori да се прецени като дискриминационна относно понасяните ограничения в извършването на стопанска дейност от търговците на дребно с лекарствени продукти, от една страна, и търговците на едро с лекарствени продукти, от друга страна, въпреки че според настоящия съдебен състав един от възможните резултати от приложението й е създаването на облекчение за една част (тези, които доставят лекарствени продукти, заплащани 100 на сто от НЗОК) от търговците на едро с лекарствени продукти чрез освобождаването им от нуждата да преговарят с търговците на дребно относно цената на доставката на определени лекарствени продукти (тези, заплащани 100 на сто от НЗОК). Оспорената разпоредба гарантира на търговците на едро доставна цена за тези лекарствени продукти при продажбата им на търговците на дребно, под която за последните не е налице интерес да падат, а за първите може да е и по-голяма от съвкупността от разходите за производството и реализацията на лекарствения продукт.
Във връзка с гореизложените съображения настоящият съдебен състав преценява жалбата срещу оспорената разпоредба като основателна. Оспорената разпоредба е приета от орган, който не разполага с предметната компетентност за приемането й, както и при нарушения на административнопроизводствените правила, които са съществени. С оглед констатирания най-тежък порок (липсата на компетентност) оспорената разпоредба следва да се прогласи за нищожна.
По разноските:
С оглед изхода на спора на жалбоподателя следва да се присъдят направените от последния разноски по делото, които са за държавна такса и адвокатско възнаграждение.
Процесуалният представител на НЗОК направи своевременно възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, заплатено от жалбоподателя, което възражение съдът преценява като неоснователно с оглед правната сложност на делото.
Воден от горното и на основание чл. 193, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс Върховният административен съд

history РЕШИ: